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Il datore di lavoro non può negare lo smart working, in maniera irragionevole o discriminatoria al lavoratore

Tribunale Grosseto, 23/04/2020

Massima: 
In tema di smart working e lavoro agile, ai sensi dell'art. 39, comma 2, d.l. n. 18/2020, ai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell'accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile ai sensi degli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n 81. Ove il datore di lavoro privato sia nelle condizioni di applicare il lavoro agile, il ricorso alle ferie non può essere indiscriminato, ingiustificato o penalizzante, soprattutto laddove vi siano titoli di priorità per ragioni di salute. 

Sentenza:


FATTO E DIRITTO
1. Con ricorso ex art. 700 c.p.c., depositato telematicamente il giorno 14 aprile 2020, N.C. - dipendente di E. S.p.A. con contratto a tempo indeterminato con mansioni di addetto al servizio assistenza legale e contenzioso ed inquadramento al 5° livello del CCNL del settore commercio e terziario - lamentava che il datore di lavoro aveva illegittimamente rifiutato di adibirlo al lavoro cd. agile nonostante tutti i colleghi del suo reparto lo fossero già stati. Evidenziava che, nell'attuale periodo di crisi sanitaria connessa ai noti problemi della diffusione del Covid19, avrebbe avuto diritto ad essere preferito nell'assegnazione alla modalità di lavoro agile in ragione della previsione di cui all'art. 39, co. 2, D.L. 18/2020 in quanto portatore di patologia da cui era derivato il riconoscimento di un'invalidità civile con riduzione della sua capacità lavorativa. L'azienda invece si era limitata a prospettargli il ricorso alle ferie "anticipate", da computarsi su un monte ferie non ancora maturato, in alternativa alla sospensione non retribuita del rapporto fino alla cessazione della lamentata incompatibilità (e, quindi, quantomeno fino al 30.4.2020, data della prevista nuova visita medica). In ragione di quanto sopra concludeva come in atti.

2. Si costitutiva in giudizio E. S.p.A. rimarcando l'infondatezza del ricorso avendo essa proceduto alla scelta dei soggetti da collocare in lavoro agile all'epoca in cui il ricorrente si trovava in malattia e trovandosi, in seguito, nell'impossibilità di modificare l'organigramma del personale cui era consentito lavorare in remoto, salvo affrontare costi significativi in termini economici ed organizzativi in generale. Contestata a monte l'ammissibilità di una condanna ad un facere infungibile, rilevava in definitiva l'insussistenza del fumus boni iuris e dello stesso periculum in mora quali requisiti necessari del ricorso cautelare in esame, invocandone quindi l'integrale rigetto anche in considerazione della circostanza che l'eventuale provvedimento giudiziale non potrebbe valere per il periodo successivo al 2 maggio 2020, attuale termine finale di operatività delle previsioni in tema di strumenti urgenti di contenimento della diffusione del virus.

3. L'udienza del 22 aprile 2020 si svolgeva nelle forme di cui all'art. 83, co. 7 lett. h), D.L. 18/2020 ed il Giudice riservava l'adozione del provvedimento.

4. Va rilevata innanzitutto la superfluità di tutte le istanze istruttorie in quanto relative a profili documentali o non contestati, residuando nella vicenda - come compiutamente esposta in fatto dalle parti - solo aspetti riservati al Tribunale stante il loro carattere valutativo in punto di diritto.

5. Preliminarmente va detto in ordine alla contestata ammissibilità in astratto di una domanda di condanna ad un facere infungibile.

La questione, come è noto, è stata affrontata sia in dottrina che in giurisprudenza e risolta, sia pure con accenti differenti, su linee interpretative per lo più convergenti nel senso dell'ammissibilità di siffatte domande. In particolare, la giurisprudenza di merito ha più volte respinto la tesi della necessaria correlazione tra provvedimento cautelare ed esecuzione forzata evidenziando invece come l'ammissibilità di un provvedimento d'urgenza di condanna ad un facere infungibile passi attraverso il necessario riconoscimento che la pronuncia, per quanto impositiva di un obbligo incoercibile, costituisce, comunque, uno strumento di "coazione indiretta" e, implicando un accertamento dell'illecito, risulta, in caso di inosservanza, strettamente funzionale alla successiva richiesta di risarcimento dei danni. E sempre che, ovviamente, durante il tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria "sussista il pericolo imminente e irreparabile della lesione di posizioni sostanziali di carattere assoluto del ricorrente" (così Trib. Roma 16.10.1998). Sotto altro, ma convergente, profilo è stata valorizzata l'idoneità di siffatti provvedimenti ad esercitare "una certa pressione sull'obbligato ai fini del suo adempimento volontario" (cfr. Trib. Roma 17.1.1996). La condanna ad un facere infungibile è stata ritenuta ammissibile anche sul presupposto che la parte soccombente potrebbe comunque dare volontaria esecuzione al provvedimento d'urgenza.

Sulla stessa lunghezza d'onda la Corte di Cassazione, con risalente pronuncia, ha stabilito che "non incide sull'ammissibilità del provvedimento d'urgenza di cui all'art.700 c.p.c. il fatto che lo stesso non possa essere eseguito senza la cooperazione volontaria dei soggetti intimati, dato che esso ha pur sempre natura di atto giurisdizionale, concretante la volontà di legge indicata dallo stesso art. 700 c.p.c., e perciò suscettibile di trovare attuazione anche attraverso una conseguente azione di risarcimento dei danni per l'inosservanza del provvedimento stesso e per la dipendente lesione da essa derivata al bene o alla situazione protetta dalla norma sostanziale alla cui salvaguardia era appunto diretto" (cfr. Cass. 17 luglio 1979, n. 4212). Più di recente, la stessa Cassazione, non discostandosi dai già richiamati principi, ha affermato che "nell'ambito dei rapporti obbligatori, il carattere infungibile dell'obbligazione di cui si è accertato l'inadempimento non impedisce la pronuncia di una sentenza di condanna, in quanto la relativa decisione non solo è potenzialmente idonea a produrre i suoi effetti tipici in conseguenza della eventuale esecuzione volontaria da parte del debitore, ma è altresì produttiva di ulteriori conseguenze risarcitorie, suscettibili di levitazione progressiva in caso di persistente inadempimento del debitore; inoltre, ogni dubbio sull'ammissibilità di una pronuncia di condanna è stato eliminato dal legislatore con l'introduzione dell'art. 614-bis cod. proc. civ. (attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare), avente valore ricognitivo di un principio di diritto già affermato in giurisprudenza" (così Cass. sez. 1, sentenza n. 19454 del 23.9.2011 e, nello stesso senso, Cass. sez. lav. sentenza n. 18779 del 5.9.2014).

Anche in dottrina l'orientamento prevalente è nel senso di ritenere ammissibile l'adozione di provvedimenti cautelari di condanna ad un facere infungibile, indipendentemente dalla concreta possibilità di dar loro attuazione, valorizzando così il carattere di atipicità, proprio dei provvedimenti d'urgenza, che si riflette sul contenuto della misura invocata in funzione della necessità di scongiurare il pericolo di infruttuosità della successiva pronuncia di merito ossia di contrastare, attraverso il rimedio cautelare più idoneo, il pericolo imminente ed irreparabile che minaccia il diritto soggettivo durante il tempo necessario per lo svolgimento di un giudizio a cognizione piena.

6. Sul fumus boni iuris

6.1 N.C. svolge all'interno di E. mansioni di carattere impiegatizio occupandosi della gestione del contenzioso, in particolare degli insoluti. Si tratta di un'attività cd. di backoffice o, in altri termini, di retro-sportello (cfr. doc. 17 ric.), cui è tipicamente estraneo il confronto diretto con il pubblico. E' inoltre pacifico che il C. sia soggetto affetto da una grave patologia polmonare che ha determinato il riconoscimento di un'invalidità civile con decorrenza dal 6.12.2018 per la riduzione permanente della sua capacità lavorativa al 60% con riduzione anche della capacità di deambulazione (cfr. referto del 21.1.2019 doc. 4 ric.). E' opportuno rilevare, in proposito, come non risulti corretta l'affermazione di parte resistente laddove sostiene che essa avrebbe avuto cognizione di tale situazione per la prima volta con la comunicazione del C. datata 2.4.2020 (doc. 10 ric.) in quanto, già con missiva del 2.3.2020 (doc. 5 ric.), quest'ultimo aveva in realtà fatto richiesta di poter usufruire dello smart working in considerazione della "personale condizione patologica" (oltre che "degli eventi drammatici che stanno interessando il nostro paese", come scrive sempre il ricorrente nella detta missiva). Alla comunicazione del 2.3.2020 il ricorrente allegava il verbale della commissione medica per l'invalidità civile ed a quella data egli non si trovava ancora in malattia (periodo iniziato dal 4.3.2020 e cessato al 20.3.2020; doc. 6 res.).

6.2 La resistente affida le motivazioni della presunta impossibilità di soddisfare la richiesta del C. di assegnazione al lavoro agile a vaghe, quanto poco plausibili, difficoltà di carattere organizzativo ed ai conseguenti costi che la predisposizione dei mezzi per il lavoro da remoto sul pc aziendale del ricorrente avrebbe comportato; motivazioni, legate a costi e difficoltà, che, per un'importante società per azioni operante nel settore della fornitura di energia elettrica e gas sul territorio nazionale, appaiono pretestuose ed incomprensibili a fronte della già attuata misura in favore degli altri dipendenti del medesimo reparto del ricorrente e dei, ragionevolmente, circoscritti interventi necessari per mettere in condizioni il C. di lavorare da remoto. Tutto ciò tenuto altresì conto che, già in data 17.3.2020, il ricorrente aveva rappresentato all'azienda di aver provveduto all'installazione di una rete wi-fi mobile presso il proprio domicilio, chiedendo di poter ritirare il pc aziendale appositamente configurato (doc. 6 ric.); richiesta reiterata in data 20.3.2020 (venerdì), al termine del periodo di malattia ed in previsione del ritiro per il successivo lunedì (doc. 7 ric.).

E' pertanto priva di pregio giustificatorio l'invocata contingenza secondo cui la resistente avrebbe provveduto a collocare in smart working solo i dipendenti che erano a lavoro nella settimana dal 9 al 13 marzo, periodo in cui il C. si trovava in malattia, poiché E. ben avrebbe potuto adottare per tempo le misure organizzative invocate dal ricorrente in previsione del suo rientro, laddove è pacifico che l'azienda ha adottato la modalità di lavoro agile per i tutti i colleghi di reparto del ricorrente. Né la resistente società ha indicato le ragioni per le quali - oltre quelle organizzative, non apprezzabili, appena accennate - non avrebbe potuto fare a meno della presenza fisica in azienda del solo C. (e non anche degli altri colleghi di reparto che stanno lavorando da casa) o non avrebbe potuto, in ipotesi, prevedere criteri turnari tra il personale.

6.3 Non meno fragile la tesi secondo cui il certificato medico del dott. Martini di temporanea inidoneità alla mansione specifica datato 3.4.2020 (doc. 13 ric.) avrebbe imposto alla resistente di non adibire ad alcuna attività lavorativa il C.. Appare infatti evidente che il certificato si limita ad indicare l'allontanamento dal posto di lavoro in quanto, a causa delle patologie croniche polmonari preesistenti, il lavoratore non poteva essere sottoposto a rischi aggiungivi di contrarre l'infezione da Covid19, che notoriamente grava proprio sull'apparato respiratorio. E per posto di lavoro, cui fa riferimento il certificato, non può che intendersi il luogo ove abitualmente il lavoratore presta l'attività lavorativa, ovvero la sede operativa di E. in Grosseto, non certo il domicilio, non essendo rilevabile alcun nesso diretto tra la patologia e l'attività lavorativa in sé, sebbene svolta in ambiente domestico e, come tale, protetto.

6.4 Occorre dunque analizzare la portata, rispetto alla vicenda in esame, delle previsioni in tema di lavoro agile dettate dalla recente normativa d'urgenza e in particolare quella di cui all'art. 39 D.l. 18/2020.

E' noto che a partire dal mese di febbraio di quest'anno sono stati emanati numerosi provvedimenti emergenziali allo scopo di contenere la diffusione del Covid-19 (NOTA 1). Tutta la normativa straordinaria ed urgente cerca di coniugare la salvaguardia dell'attività lavorativa (soprattuto nei settori considerati essenziali, come quello relativo all'attività della resistente) con le esigenze di tutela della salute e di contenimento della diffusione dell'epidemia. In tale contesto, il ricorso al lavoro agile, disciplinato in via generale dalla legge 22 maggio 2017, n. 81, è stato considerato una priorità. Per ovvie ragioni, tale modalità lavorativa non può, né poteva, essere imposta in via generale ed indiscriminata; cionondimeno la stessa è stata, reiteratamente e fortemente, raccomandata ed addirittura considerata modalità ordinaria di svolgimento della prestazione nella P.A. (cfr. art. 87 D.l. 18/2020). Inoltre, ai sensi dell'art. 39, co. 2, D.l. ult. cit., "ai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell'accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile ai sensi degli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81" (il comma precedente disciplina il diritto allo svolgimento di siffatta tipologia di lavoro nel caso di lavoratori, o loro familiari, nelle condizioni di cui all'art. 3, co. 3, della L. 104/1992). Non è contestato, e del resto risulta documentalmente, che il ricorrente si trovi in situazione di ridotta capacità lavorativa e abbia dunque titolo di priorità.

Il DPCM 10 aprile 2020 nel ribadire, alla lettera hh) dell'art. 1, la volontà di promuovere il lavoro agile "raccomanda in ogni caso ai datori di lavoro pubblici e privati di promuovere la fruizione dei periodi di congedo ordinario e di ferie, fermo restando quanto previsto dalla lettera precedente e dall'art. 2, comma 2." Il che equivale a dire che, laddove il datore di lavoro privato sia nelle condizioni di applicare il lavoro agile, e (come nel caso in esame) ne abbia dato prova, il ricorso alle ferie non può essere indiscriminato, ingiustificato o penalizzante, soprattutto laddove vi siano titoli di priorità per ragioni di salute. In altre parole, la resistente non assume l'impossibilità di ricorrere al lavoro agile e, del resto, come già ricordato, è incontestato che tutti i colleghi del ricorrente siano stati già messi nelle condizioni di svolgere il loro lavoro impiegatizio presso il domicilio. Ne deriva che non risultano in assoluto pertinenti argomentazioni o motivazioni che facciano leva sulla circostanza che le previsioni normative emergenziali si siano limitate a mere raccomandazioni o a fare riferimento alla semplice possibilità del ricorso al lavoro agile allo scopo di escludere, con ciò, la configurabilità di qualsivoglia dovere o responsibilità su parte datoriale in tal senso. Non si intende qui certo sostenere che vi sia un generalizzata previsione normativa cogente, ma semplicemente che, accertata la sussistenza delle condizioni per ricorrere al lavoro agile, il datore di lavoro non può agire in maniera irragionevolmente o immotivatamente discriminatoria nei confronti di questo o quel lavoratore, tantomeno laddove vi siano titoli di priorità legati a motivi di salute. Con ciò impregiudicata ogni riserva di valutazione nel merito connessa al legittimo esercizio del potere di iniziativa imprenditoriale costituzionalmente garantito.

Non è tuttavia sottratta al riscontro giudiziale la specifica verifica se il datore di lavoro, nel far ricorso al lavoro agile, abbia ingiustificatamente penalizzato il singolo lavoratore o pretermesso diritti garantiti ex lege.

Si ritorna così all'unica argomentazione offerta in proposito da parte resistente ovvero la circostanza che il C. si trovava in malattia allorché è stato organizzato il lavoro agile in azienda con le connesse difficoltà e costi di una successiva riorganizzazione che tenesse conto del suo, ampiamente prevedibile ed addirittura espressamente anticipato, rientro a lavoro. In merito alla fragilità ed inaccoglibilità di siffatte argomentazioni si è già detto in precedenza (vd. punto 6.1) per cui deve concludersi che l'azienda, senza sforzo apprezzabile, ben avrebbe potuto mettere il lavoratore invalido N.C. in condizioni di operare da remoto.

La promozione del godimento delle ferie appare, del resto, una misura comunque subordinata - o quantomeno equiparata, non certo primaria - laddove vi siano le concrete possibilità di ricorrere al lavoro agile e il datore di lavoro privato vi abbia fatto ricorso.

Non solo.

Nel caso specifico il lavoratore, aderendo al precipuo invito del datore di lavoro in relazione al contingente periodo emergenziale, ha usufruito delle ferie maturate, relative sia all'anno precedente che a quello in corso, laddove E. ha inteso indurlo a far ricorso anche a ferie non ancora maturate, a valere quindi sul monte futuro (doc. 14 ric.). Il che, non solo non trova fondamento normativo alcuno, ma si profila, già in astratto, contrario al principio generale per cui le ferie (maturate) servono a compensare annualmente il lavoro svolto con periodi di riposo, consentendo al lavoratore il recupero delle energie psico-fisiche e la cura delle sue relazioni affettive e sociali, e pertanto maturano in proporzione alla durata della prestazione lavorativa. In quanto tale, il godimento delle (id est, il diritto alle) ferie non può essere subordinato nella sua esistenza e ricorrenza annuale alle esigenze aziendali se non nei limiti di cui all'art. 2109, co. 2, cod.civ. e nel rispetto delle previsioni dei singoli contratti collettivi, avuto riguardo ai principi costituzionali affidati all'art. 36 della carta.

6.5 Deve quindi concludersi che, nello specifico contesto come sopra riassunto, il rifiuto di ammettere il ricorrente al lavoro agile e la correlata prospettazione della necessaria scelta tra la sospensione non retribuita del rapporto e il godimento forzato di ferie non ancora maturate si profilano illegittimi.

7. Sul periculum in mora

Sussiste altresì il cd. periculum in mora atteso che il ricorrente, non potendo rientrare fisicamente in azienda almeno fino al 30.4.2020 ed avuto riguardo al tempo ordinariamente occorrente per fare valere i propri diritti in via ordinaria, si troverebbe di fronte alla scelta tra due distinte, ingiustificabili, rinunce: alla retribuzione o al godimento annualmente ripartito delle ferie come via via maturate in ragione del lavoro prestato. In entrambi i casi con sicura compromissione di diritti fondamentali ed intangibili del lavoratore.

Tale comprovata, specifica, circostanza di fatto induce a ritenere sussistente il pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile e dunque esistente il concreto pericolo di lesione di beni patrimoniali e non patrimoniali non integralmente risarcibili per equivalente.

8. Alla luce di tutte le superiori argomentazioni il ricorso deve essere accolto con la seguente, necessaria, precisazione temporale.

Non è possibile accedere ad una tutela, che trova il proprio fondamento nell'attuale legislazione emergenziale, con estensione più ampia di quella che la stessa legislazione prevede e consente. In altri termini, le misure di salvaguardia della salute e di contenimento della pandemia sono state gradualmente introdotte, confermate o estese sempre avuto riguardo alla situazione sanitaria contingente. De iure condito, l'orizzonte temporale invalicabile è costituito dalla data del 2 maggio 2020 per cui l'eventuale estensione del lavoro agile in favore del C. non potrà che essere rimessa ad una nuova valutazione, avuto riguardo alle sopravvenienze normative ed agli apprezzamenti riservati, nello specifico, al medico competente.

8.1 In ragione della peculiarità della vicenda e della necessità di assicurare il rispetto della presente pronuncia con effetto immediato a fronte della brevità dell'arco temporale (allo stato) residuo con riferimento alla cogenza di essa, si ritiene che sussistano le condizioni per la concessione del richiesto strumento di coercizione indiretta ex art. 614 bis cpc con lo scopo di incentivare l'adempimento dell'obbligo imposto, cui la resistente si è dimostrata refrattaria pur a fronte delle reiterate richieste del ricorrente lavoratore invalido.

Nello specifico, tenuto conto della natura della prestazione, del danno prevedibile, delle condizioni personali e patrimoniali delle parti, si ritiene equo fissare la somma dovuta nella misura richiesta di 50 euro per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione del presente provvedimento.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo in base ai parametri per i compensi per l'attività forense di cui al D.M. 10.3.2014 n. 55, pubbl. in GU n. 77 del 2.4.2014, con specifico riferimento a quelli previsti per le cause cautelari di valore indeterminabile ed esclusa la liquidazione della fase istruttoria in quanto non svolta.

PQM
P.Q.M.
il Tribunale, sul ricorso ex art. 700 cpc proposto da N. C., così provvede:

- ordina ad E. S.p.A., con effetto immediato e sino al 2 maggio 2020, di consentire al ricorrente N. C. lo svolgimento delle mansioni contrattuali in modalità di lavoro agile;

- fissa nella misura di euro 50 al giorno la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione del presente provvedimento;

- condanna parte convenuta E. S.p.A. alla rifusione in favore di parte ricorrente delle spese di lite, che liquida in Euro 2.850 per compensi professionali, oltre spese forfettarie, IVA e CPA come per legge.

Note:

1) Decreto - legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante "Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19"; decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 23 febbraio 2020, recante "Disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19"; decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 25 febbraio 2020, recante "Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19"; decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 1° marzo 2020, recante "Ulteriori disposizioni attuative del decreto - legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19", pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 52 del 1° marzo 2020; decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 4 marzo 2020, recante "Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero territorio nazionale"; decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 8 marzo 2020, recante "Ulteriori disposizioni attuative del decreto - legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19"; decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 9 marzo 2020, recante "Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero territorio nazionale"; D.L. 2 marzo 2020, n. 9 recante "Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19"; D.L. 8 marzo 2020, n. 11 recante "Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell'attività giudiziaria"; decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 marzo 2020, recante "Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero territorio nazionale"; D.L. 17 marzo 2020, n. 18 recante "Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostengo economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19; D.L. 8 aprile 2020, n. 23 recante "misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali" e decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 aprile 2020 recante "ulteriori disposizioni attuative del decreto - legge 25 marzo 2020, n. 19".

Depositata in cancelleria il 23/04/2020

I timori di persecuzione collegati all'orientamento sessuale possono garantire la protezione internazionale

Cassazione civile sez. I, 25/05/2020, n.9561

La nozione di «rifugiato», di cui all'art. 2, comma 1, lett.e), d.lg. n. 251/2007, quale cittadino straniero il quale, per il timore fondato di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o opinione politica, si trova fuori dal territorio del Paese di cui ha la cittadinanza e non può o, a causa di tale timore, non vuole avvalersi della protezione di tale Paese ricomprende grazie al riferimento al determinato gruppo sociale anche i timori di persecuzione collegati all'orientamento sessuale.

Fonte:
Diritto & Giustizia 2020, 26 maggio

Professionista pensionato ed obbligo di iscrizione a Gestione Separata

Cassazione civile sez. lav., 23/03/2020, (ud. 04/12/2019, dep. 23/03/2020), n.7485


FATTI DI CAUSA
Con sentenza depositata il 17.4.2014, la Corte d'appello di Bologna ha confermato la pronuncia di primo grado che aveva accolto l'opposizione proposta da R.A. avverso la cartella esattoriale con cui gli era stato ingiunto il pagamento di somme per contributi dovuti alla Gestione separata.

La Corte, in particolare, ha ritenuto che, trattandosi di soggetto che aveva svolto attività di lavoro autonomo successivamente al pensionamento, dovesse trovare applicazione l'esclusione dall'iscrizione alla Gestione separata prevista dal D.L. n. 98 del 2011, art. 18, comma 12, (conv. con L. n. 111 del 2011), che, nel recare l'interpretazione autentica della L. n. 335 del 1995, art. 2, comma 26, aveva esonerato dall'iscrizione i soggetti di cui al precedente comma 11, vale a dire coloro che svolgono attività di lavoro autonomo dopo essere stati collocati in pensione da taluno degli enti privati gestori di forme di previdenza obbligatorie. Contro tali statuizioni ha ricorso per cassazione l'INPS, proponendo un unico motivo di censura. R.A. ha resistito con controricorso.

Diritto
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo di censura, l'INPS denuncia violazione e falsa applicazione del D.L. n. 98 del 2011, art. 18, commi 11 e 12, (conv. con L. n. 111 del 2011), per avere la Corte di merito ritenuto che l'odierno controricorrente, pur avendo continuato a svolgere, successivamente al pensionamento di vecchiaia, attività di lavoro autonomo di perito industriale, per la quale aveva versato all'ente privato che gestisce la previdenza obbligatoria in favore dei periti industriali soltanto il contributo integrativo, non fosse tenuto a iscriversi presso la Gestione separata presso l'INPS.

Il motivo è fondato.

Com'è noto, il D.L. n. 98 del 2011, art. 18, (conv. con L. n. 111 del 2011), nel prevedere, al comma 12, che la L. n. 335 del 1995, art. 2, comma 26, si interpretasse nel senso che "i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorchè non esclusiva, attività di lavoro autonomo tenuti all'iscrizione presso l'apposita gestione separata INPS sono esclusivamente i soggetti che svolgono attività il cui esercizio non sia subordinato all'iscrizione ad appositi albi professionali, ovvero attività non soggette al versamento contributivo agli enti di cui al comma 11", ossia agli enti previdenziali di diritto privato di cui ai decreti legislativi nn. 509/1994 e 103/1996, ha testualmente esteso l'esclusione dall'obbligo di iscrizione alla Gestione separata ai "soggetti di cui al comma 11", cioè ai soggetti "già pensionati" in riferimento ai quali il predetto comma 11 ha a sua volta previsto che "gli enti previdenziali di diritto privato" di cui ai citati decreti legislativi nn. 509/1994 e 103/1996, "entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto" dovessero adeguare "i propri statuti e regolamenti, prevedendo l'obbligatorietà dell'iscrizione e della contribuzione a carico di tutti coloro che risultino aver percepito un reddito, derivante dallo svolgimento della relativa attività professionale" e istituendo a loro carico "un contributo soggettivo minimo con aliquota non inferiore al cinquanta per cento di quella prevista in via ordinaria per gli iscritti a ciascun ente".

Ciò posto, reputa il Collegio che i principi di diritto elaborati da questa Corte nell'interpretazione della disposizione di cui all'anzidetto D.L. n. 98 del 2011, art. 18, comma 12, cit. (cfr. Cass. nn. 30344 del 2017, 32166, 32167 e 32508 del 2018) debbano governare anche la soluzione della presente fattispecie, la cui peculiarità è rappresentata dal fatto che l'attività di lavoro autonomo richiedente l'iscrizione all'albo (nella specie, dei periti industriali) è stata posta in essere da un soggetto già pensionato.

Va anzitutto rilevato come non possa condividersi l'assunto della sentenza impugnata secondo cui la previsione per il futuro dell'obbligo di assoggettamento a contribuzione dei redditi percepiti dai lavoratori autonomi già pensionati escluderebbe, in via d'interpretazione, la possibilità di iscrizione alla Gestione separata "in tutti i casi in cui il pensionato sia libero professionista iscritto ad albo professionale" (così la sentenza impugnata, pag. 6): al contrario, il fatto che il legislatore, nel dettare al successivo comma 12 la norma d'interpretazione autentica della L. n. 335 del 1995, art. 2, comma 26, abbia ritenuto di menzionare espressamente, al fine di escluderli dall'obbligo di iscrizione, "i soggetti di cui al comma 11", ossia appunto i pensionati che versino il contributo soggettivo agli enti privati gestori delle forme di previdenza obbligatorie, conferma semmai che anche per costoro un obbligo di iscrizione esisteva già prima dell'introduzione della D.L. n. 98 del 2011, art. 18, comma 11, cit., e che solo l'adeguamento degli statuti degli enti privati al complessivo disposto del comma 11 (vale a dire alla previsione di "obbligatorietà dell'iscrizione e della contribuzione a carico di tutti coloro che risultino aver percepito un reddito, derivante dallo svolgimento della relativa attività professionale") può comportarne l'esonero dall'iscrizione alla Gestione separata.

Detto altrimenti, il fatto che il legislatore, nel dettare la norma d'interpretazione autentica della L. n. 335 del 1995, art. 2, comma 26, abbia escluso dall'obbligo di iscrizione alla Gestione separata i pensionati che svolgano attività lavorativa libero-professionale per la quale è prevista l'iscrizione ad un albo e che versino all'ente previdenziale di categoria il contributo soggettivo, significa a contrario che costoro, qualora non fossero stati (come nella specie) tenuti a versare il contributo soggettivo all'ente esponenziale di categoria, dovevano iscriversi alla Gestione separata: diversamente, non ci sarebbe stato motivo di menzionare "i soggetti di cui al comma 11" nell'ambito della norma d'interpretazione autentica contenuta nel successivo comma 12, giacchè il presupposto per l'iscrizione alla Gestione separata da parte di soggetti che svolgano attività libero-professionale per la quale è previsto l'obbligo di iscrizione ad appositi albi è costituito precisamente dal fatto che costoro non siano tenuti a versare all'ente previdenziale di categoria un contributo che dia luogo alla costituzione di una posizione previdenziale (così già Cass. n. 30344 del 2017, cit.).

Per il resto, non può il Collegio che richiamarsi alle argomentazioni già più volte esposte da questa Corte nelle pronunce dianzi ricordate a proposito della corretta interpretazione della norma di cui al D.L. n. 98 del 2011, art. 18, comma 12, cit., e ribadire che la vocazione universalistica affidata alla Gestione separata dalla L. n. 335 del 1995, art. 2, comma 26, va compresa sia nei suoi profili soggettivi, per essere rivolta a tutti i lavoratori autonomi che siano privi di altra tutela previdenziale, sia soprattutto nei suoi profili oggettivi, per essere riferita a tutti i redditi non assoggettati altrimenti ad alcuna contribuzione previdenziale: sta qui la ragione di fondo che rende non condivisibile l'assunto (perorato anche nell'odierno controricorso) secondo cui non potrebbe essere soggetto all'iscrizione nella Gestione separata quel professionista che, sulla base di una qualche eccezione prevista dalla regolamentazione della cassa di previdenza di categoria, non sia tenuto all'iscrizione presso di essa (così specialmente Cass. nn. 32166, 32167 e 32508 del 2018, cit.).

Detto altrimenti, la relazione tra le casse professionali e la Gestione separata non può essere costruita come una relazione di alternatività, cioè postulando che la L. n. 335 del 1995, art. 2, commi 25 e 26, abbiano fissato in abstracto un rigido riparto di competenze, ma piuttosto come una relazione di complementarità, tale per cui se una cassa professionale di categoria, nell'esercizio della sua potestà di autoregolamentazione, decide di escludere taluni professionisti dal versamento di contributi utili a costituire una posizione previdenziale, tale esclusione sarà sufficiente a riespandere la vocazione universalistica della Gestione separata (sempre che ci si trovi in presenza di attività libero-professionali svolte in modo abituale, ancorchè non esclusivo, oppure di attività che, se svolte in forma occasionale, diano luogo ad un reddito pari o superiore a 5.000 Euro, per come indicato nel D.L. n. 269 del 2003, art. 44, comma 2, conv. con L. n. 326 del 2003).

E' piuttosto il caso di aggiungere che a diverse conclusioni non può giungersi nemmeno considerando la peculiare situazione dei liberi professionisti che abbiano (come nella specie) già conseguito la pensione, che potrebbero trovarsi a pagare una contribuzione senza riceverne alcun beneficio in termini pensionistici: com'è stato più volte chiarito da questa Corte, non esiste alcun rapporto di corrispettività tra l'obbligo del versamento contributivo e la prestazione previdenziale assicurata dalla gestione che ne è destinataria nè alcun principio generale di esonero dal pagamento o di restituzione di contributi legittimamente versati per i quali manchino o non possano più verificarsi i presupposti per la maturazione del diritto ad una prestazione previdenziale (v. tra le tante Cass. n. 29910 del 2011).

Pertanto, non essendosi la Corte territoriale uniformata al consolidato principio di diritto secondo cui l'iscrizione alla Gestione separata deve considerarsi obbligatoria per i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorchè non esclusiva, attività di lavoro autonomo di cui all'art. 49 (ora 53), comma 1, TUIR, l'esercizio della quale, se subordinato all'iscrizione ad un albo, non sia soggetto ad un versamento contributivo agli enti previdenziali di riferimento che sia suscettibile di costituire in capo al lavoratore autonomo una correlata posizione previdenziale, la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata per nuovo esame alla Corte d'appello di Bologna, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

PQM
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d'appello di Bologna, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 4 dicembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2020

Come si perfeziona il procedimento notificatorio del ricorso per cassazione

I Giudici di legittimità ribadiscono che «la produzione dell’avviso di ricevimento del piego raccomandato contenente la copia del ricorso per cassazione spedita per la notificazione a mezzo del servizio postale ex art. 149 c.p.c., o della raccomandata con la quale l’ufficiale giudiziario dà notizia al destinatario dell’avvenuto compimento delle formalità di cui all’art. 140 c.p.c., è richiesta dalla legge esclusivamente in funzione della prova dell’avvenuto perfezionamento del procedimento notificatorio e, dunque, dell’avvenuta instaurazione del contraddittorio».
Pertanto, prosegue il Collegio, «l’avviso non allegato al ricorso e non depositato successivamente può essere prodotto fino all’udienza di discussione di cui all’art. 379 c.p.c., ma prima che abbia inizio la relazione prevista dal primo comma, ovvero fino all’adunanza della corte in camera di consiglio di cui all’art. 380-bis c.p.c., anche se non notificato mediante elenco alle altre parti ex art. 372, comma 2, c.p.c.».
Laddove però, conclude la Corte, non venga prodotto l’avviso di ricevimento, e non vi sia stata alcuna attività difensiva da parte dell’intimato, il ricorso per cassazione deve considerarsi inammissibile, in quanto, oltre a non essere consentita la concessione di un termine per il deposito, non ricorrono neppure i presupposti per la rinnovazione della notificazione ex art. 291 c.p.c.
Nella fattispecie, mancando la costituzione dell’intimato, la produzione della cartolina e un’eventuale richiesta di rimessione in termini, la Cassazione dichiara il ricorso inammissibile.

(Corte di Cassazione, sez. VI Civile – 3, ordinanza n. 26646/19; depositata il 18 ottobre)

Fattura regime forfettario, dicitura e modello

La fattura regime forfettario è il nuovo modello che i contribuenti che hanno aderito o aderiranno quest'anno o dal prossimo 2019 al regime contabile agevolato così come modificato dalla nuova Legge di Bilancio 2019 vista l'introduzione della flat tax partite Iva 2019 per chi ha ricavi fino a 65.000 euro, con necessità di dicitura specifica.
Con il nuovo regime forfettario 2019 cambiano quindi i requisiti di accesso con l'estensione del limite dei ricavi e compensi a 65.000 euro mentre rimangono i coefficienti di redditività in base al tipo di attività e quindi il codice ATECO, ai fini di calcolo della flat tax 15% e 5% per il regime forfettario start up 2019.

Invariati nel 2019, i vantaggi del regime come la semplificazioni IVA, gli esoneri e adempimenti fiscali previsti per i nuovi forfettari che incidono sul tipo di fattura da emettere con l'aggiunta dell'esonero dall'obbligo della fattura elettronica 2019 e dal nuovo Esterometro 2019 e l'abolizione di alcune limitazioni riguardanti le spese lavoro dipendente e dei beni strumentali.
Regime forfettario 2019 novità: come già ricordato con la nuova Legge di Bilancio 2019 per i contribuenti del regime forfettario 2019 è arrivata la flat tax partite IVA regime forfettario 2019 e flat tax 2019 start up.


Fattura regime forfettario 2019 dicitura: esempio La fattura deve contenere tutti i dati indicati all’art. 21 del D.P.R. n. 633/1972; Non va esposta l’IVA, in quanto operazione non soggetta ad IVA;
Nella fattura del contribuente forfettario va riportata un'apposita dicitura, che serve ad indicare che chi ha emesso o ricevuto la fattura, cedente o prestatore, rientra nel nel regime forfetario. Un esempio di dicitura fattura regime forfettario 2019 professionisti aggiornata alle novità introdotte dalla Legge di Bilancio 2019 da indicare potrebbe essere la seguente:
"Operazione effettuata ai sensi dell’articolo 1, commi da 54 a 89, della Legge n. 190/2014 così come modificato dalla Legge numero 208/2015 e dalla Legge n. 145/2018".

Infine, chi aderisce al regime forfettario non è soggetto all'obbligo della fattura elettronica.

Di seguito, quindi, un esempio di fattura (per avvocati, ma valida per tutti i professionisti, con l'unica differenza eventuale relativa alla Cassa ):


Intestazione
Avvocato Nome e Cognome
Domicilio Fiscale
P.IVA

Spett.le
Intestazione Cliente
P.IVA



Oggetto: fattura n. 1/2019 avente oggetto:
"Collaborazione prestata"

Onorari e competenze 10.000,00
Contributo Cassa Prev. Avvocati 4,00% 400,00
Netto                        € 10.400,00




********Vogliate cortesemente effettuare il bonifico sul nostro conto corrente Codice IBAN: ... intestato a Avv. ... tratto su ... Banca S.p.A

********Operazione effettuata ai sensi dell’articolo 1, commi da 54 a 89, della Legge n. 190/2014 così come modificato dalla Legge numero 208/2015 e dalla Legge n. 145/2018






Fattura elettronica: il codice destinatario

Con l’avvio dell’obbligo della fattura elettronica tra privati dal 1 gennaio 2019 è questa una delle domande più frequenti.

Il codice destinatario rappresenta uno degli elementi fondamentali per la fatturazione non solo per ricevere ma anche per trasmettere le fatture elettroniche tramite il Sistema di Interscambio dell’Agenzia delle Entrate.

L’intero processo di fatturazione elettronica potrà essere gestito anche tramite PEC ma, soprattutto per le imprese più grandi che gestiscono molte fatture, è bene attrezzarsi per sapere a cosa serve e come si richiede il codice univoco o destinatario.

In parole semplici si potrebbe dire che è l’indirizzo al quale il “postino SdI” dovrà recapitare la fattura. Proprio per questo è importante capire come si richiede e, soprattutto, come registrare sul sito dell’Agenzia delle Entrate l’indirizzo telematico dove ricevere tutte le e-fatture.

Codice destinatario fattura elettronica: cos’è e a cosa serve
Il codice destinatario è un codice alfanumerico di sette cifre che l’emittente dovrà indicare all’interno della fattura. Serve per consentire al Sistema di Interscambio di indicare a chi dovrà consegnare il documento.

Per una corretta consegna delle fatture elettroniche da parte del SdI, il “postino virtuale” incaricato dall’Agenzia delle Entrate, sarà necessario fornire il proprio indirizzo telematico.

Non esiste soltanto il codice univoco ma è possibile scegliere la modalità di ricezione più idonea alle proprie esigenze.

L’indirizzo telematico per la ricezione delle fatture può essere di tre diverse tipologie:

un indirizzo PEC, in tal caso il fornitore, nel compilare la fattura, dovrà inserire nel campo «Codice Destinatario» il valore «0000000» (sette volte zero) e nel campo «PEC Destinatario» l’indirizzo PEC comunicato dal cliente;
un codice alfanumerico di 7 cifre, in tal caso occorrerà compilare solo il campo della fattura Codice Destinatario con il codice comunicato dal cliente;
il codice numerico 0000000 (sette volte zero) qualora il cliente non abbia comunicato alcun indirizzo telematico (PEC o Codice Destinatario): in tal caso il fornitore dovrà ricordare al cliente che la fattura elettronica è recuperabile nella sua area riservata “Consultazione” del portale “Fatture e Corrispettivi”.
Le tre diverse modalità si adattano a tre diverse tipologie di utenti:

la PEC è il sistema di emissione e ricezione adatto per chi gestisce poche fatture;
il codice destinatario di sette cifre è utile per le imprese più grandi che necessitano di un sistema di fatturazione elettronica più “sviluppato”;
l’inserimento del codice numerico composto da sette zeri è il caso tipico dei consumatori finali (la cosiddetta fatturazione B2C).
Come richiedere il codice destinatario

Il codice univoco o destinatario per ricevere le fatture elettroniche può essere richiesto dai soggetti titolari di un canale di trasmissione accreditato presso il Sistema di Interscambio. In tal caso, l’Agenzia delle Entrate invierà il codice “personale” formato da sette cifre da fornire ai propri fornitori.

Nella stragrande maggioranza dei casi, il codice destinatario non è richiesto direttamente dall’impresa o dal professionista, ma viene fornito da una delle software house di mercato o dal proprio intermediario. In sostanza sarà il gestore del programma utilizzato per la fatturazione elettronica che dovrà fornire il codice univoco ai propri clienti.

Tutti i file in formato .xml delle fatture ricevute saranno inviate quindi direttamente al software gestionale prescelto per la fruizione dei servizi di fatturazione elettronica, che potrà anche essere utilizzato ai fini della conservazione.

Il compito di imprese e professionisti, per agevolare e rendere più sicuro il processo di consegna della fattura elettronica, sarà quello di pre-registrare l’indirizzo telematico sul sito dell’Agenzia delle Entrate.

Codice destinatario fattura elettronica, come pre-registrare l’indirizzo telematico
La possibilità di registrare il codice destinatario è uno dei servizi messi a disposizione dall’Agenzia delle Entrate in vista dell’avvio dell’obbligo di fatturazione elettronica. Conviene sempre indicare preventivamente al SdI qual è l’indirizzo telematico presso cui ricevere le fatture elettroniche, indipendentemente da quello che avrà indicato il fornitori in fattura.

Per farlo sarà necessario accedere all’interno del Portale Fatture e Corrispettivi dell’Agenzia delle Entrate, alla sezione Fatturazione elettronica > Registrazione dell’indirizzo telematico dove ricevere tutte le fatture elettroniche.

La schermata che apparirà sarà la seguente:



A questo punto basterà inserire il codice univoco comunicato dal proprio intermediario. Il postino SdI consegnerà tutte le fatture destinate all’indirizzo pre-registrato.

La fatturazione elettronica va cambiata secondo il Garante

Il Garante per la protezione dei dati personali ha avvertito l’Agenzia delle entrate che il nuovo obbligo della fatturazione elettronica, così come è stato regolato dall’Agenzia delle entrate, “presenta rilevanti criticità in ordine alla compatibilità con la normativa in materia di protezione dei dati personali”. Per questo motivo ha chiesto all’Agenzia di far sapere con urgenza come intenda rendere conformi al quadro normativo italiano ed europeo i trattamenti di dati che verranno effettuati ai fini della fatturazione elettronica.

E’ la prima volta che il Garante esercita il nuovo potere correttivo di avvertimento, attribuito dal Regolamento europeo, attraverso un provvedimento adottato anche a seguito di alcuni reclami.

Il nuovo obbligo di fatturazione elettronica – esteso a partire dal 1 gennaio 2019 anche ai rapporti tra fornitori e tra fornitori e consumatori – presenta, secondo il Garante, un rischio elevato per i diritti e le libertà degli interessati, comportando un trattamento sistematico, generalizzato e di dettaglio di dati personali su larga scala, potenzialmente relativo ad ogni aspetto della vita quotidiana dell’intera popolazione, sproporzionato rispetto all’obiettivo di interesse pubblico, pur legittimo, perseguito.

Entrando nel merito del nuovo sistema di e-fatturazione il Garante ha rilevato una serie di criticità. In primo luogo, l’Agenzia, dopo aver recapitato le fatture in qualità di “postino” attraverso il sistema di interscambio (SDI) tra gli operatori economici e i contribuenti, archivierà e utilizzerà i dati anche a fini di controllo. Tuttavia non saranno archiviati solo i dati obbligatori a fini fiscali, ma la fattura vera e propria, che contiene di per sé informazioni di dettaglio ulteriori sui beni e servizi acquistati, come le abitudini e le tipologie di consumo, legate alla fornitura di servizi energetici e di telecomunicazioni (es. regolarità nei pagamenti, appartenenza a particolari categorie di utenti), o addirittura la descrizione delle prestazioni sanitarie o legali. Altre criticità derivano dalla scelta dell’Agenzia delle entrate di mettere a disposizione sul proprio portale, senza una richiesta dei consumatori, tutte le fatture in formato digitale, anche per chi preferirà comunque continuare a ricevere la fattura cartacea o digitale direttamente dal fornitore, come garantito dal legislatore.

Ulteriori problemi pone il ruolo assunto dagli intermediari delegabili dal contribuente per la trasmissione, la ricezione e la conservazione delle fatture, alcuni dei quali operano anche nei confronti di una moltitudine di imprese, accentrando enormi masse di dati personali con un aumento dei rischi, non solo per la sicurezza delle informazioni, ma anche relativi a ulteriori usi impropri, grazie a possibili collegamenti e raffronti tra fatture di migliaia di operatori economici.

Anche le modalità di trasmissione attraverso lo SDI e gli ulteriori servizi offerti dall’Agenzia (come la conservazione dei dati) presentano criticità per quanto riguarda i profili di sicurezza, a partire dalla mancata cifratura della fattura elettronica, tanto più considerato l’utilizzo della PEC per lo scambio delle fatture, con la conseguente possibile memorizzazione dei documenti sui server di posta elettronica.

Una preventiva consultazione dell’Autorità, peraltro stabilita dal previgente Codice privacy e dal nuovo Regolamento Ue, avrebbe potuto assicurare fin dalla progettazione l’avvio del nuovo sistema con modalità e garanzie rispettose della protezione dei dati personali, introducendo misure tecnico organizzative adeguate in tutta la filiera del trattamento dei dati personali per la fatturazione elettronica.

Il provvedimento del Garante è stato inviato anche al Presidente del Consiglio dei ministri e al Ministro dell’economia e delle finanze per le valutazioni di competenza.