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Natura comune del bene ai sensi dell'articolo 1117 c.c. - sentenza

CASSAZIONE SENTENZA N. 23255/2016

sul ricorso 6824/2012 proposto da:

(OMISSIS) SRL IN LIQUIDAZIONI, (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;

' ricorrente '

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato (OMISSIS), in virtu' di procura a margine del controricorso;

' controricorrenti '

e contro

CONDOMINIO DI (OMISSIS), (OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

' intimati '

e contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall'avvocato (OMISSIS) in virtu' di procura a margine del controricorso;

' ricorrenti incidentali '

avverso la sentenza n. 3976/2011 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 28/09/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/09/2016 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

udito l'Avvocato (OMISSIS) per la ricorrente, l'Avvocato (OMISSIS) per delega dell'Avvocato (OMISSIS) e l'Avvocato (OMISSIS) per i controricorrenti;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 05/04/1995 la (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione, premesso di essere proprietaria dell'appartamento sito in (OMISSIS) facente parte del relativo complesso immobiliare condominiale, conveniva in giudizio il Condominio dello stabile e la signora (OMISSIS), locataria del suddetto appartamento, chiedendo fosse accertato l'assunto diritto di proprieta' ed ordinato il rilascio dell'immobile da parte di chi lo occupava o possedeva.

Costituitosi in giudizio, il Condominio di (OMISSIS) eccepiva la propria carenza di legittimazione passiva in quanto l'appartamento in questione era sempre stato ritenuto di proprieta' comune ed era quindi necessario integrare il contraddittorio nei confronti di tutti i condomini. Assumeva il convenuto Condominio che gli amministratori succedutisi nel tempo avevano sempre avuto la disponibilita' dell'appartamento, che era stato adibito ad alloggio del portiere, e che i relativi oneri condominiali erano sempre stati ripartiti tra i condomini, compresa la societa' attrice, in base alle tabelle millesimali delle quote di proprieta', atteso che all'appartamento in questione non era stata attribuita caratura nelle tabelle di proprieta'.

Intervenivano in giudizio, ex articolo 105 c.p.c., commi 1 e 2, (OMISSIS) e (OMISSIS) i quali, dopo aver esposto di aver avuto una controversia con la (OMISSIS) s.r.l. conclusasi il 13/02/1974 con una transazione cui era stato allegato un nuovo regolamento condominiale predisposto dalla societa', con il quale si sostituiva il precedente e si riconosceva la proprieta' comune dell'appartamento de quo adibito ad abitazione del portiere, confermavano quanto sostenuto dal Condominio in ordine alla ripartizione degli oneri relativi all'appartamento e che lo stesso non si vedeva attribuito alcun millesimo della caratura delle proprieta'.

Concludevano gli intervenuti chiedendo fosse riconosciuto il loro diritto di comproprieta' pro quota sull'appartamento oggetto del giudizio, con ordine al competente Conservatore dei RR.II. di procedere alle relative trascrizioni.

Autorizzata l'integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i condomini ed assolto l'incombente da parte degli intervenuti (OMISSIS) e (OMISSIS), con successivi atti di intervento si costituivano (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) i quali facevano proprie le deduzioni e le conclusioni del (OMISSIS) e della (OMISSIS).

Espletata l'istruttoria, con sentenza n. 30717/04 del 13/10/2004, depositata il 15/11/2004, il Tribunale di Roma, Sezione stralcio in composizione monocratica, riconosceva la proprieta' comune del controverso appartamento sulla base della manifestazione di volonta' della (OMISSIS) s.r.l. di cui al nuovo regolamento condominiale del 1974, e conseguentemente rigettava la domanda della stessa, la condannava alle spese del giudizio, dichiarava la suddetta proprieta' comune dell'appartamento ed ordinava al competente Conservatore dei RR.II. di eseguire le relative trascrizioni.

Proponeva appello la (OMISSIS) in liquidazione deducendo che il primo decidente aveva errato nella individuazione dell'immobile oggetto di causa in quanto quello indicato nel regolamento condominiale del 1971 non era quello di cui all'interno (OMISSIS) della palazzina (OMISSIS); che il Tribunale aveva errato nel ritenere che le fosse opponibile il nuovo regolamento condominiale del 1974 in quanto non approvato da tutti i condomini, con la conseguenza che l'appartamento era rimasto di sua proprieta' e ne chiedeva legittimamente la restituzione dopo la cessazione della destinazione ad abitazione del portiere; che era stata erroneamente accertata la proprieta' dell'appartamento in capo al Condominio passivamente non legittimato e che era stata erroneamente accolta la domanda degli intervenuti in causa nonostante l'azione derivante dal nuovo regolamento condominiale del 1974 fosse prescritta e non fosse maturata l'usucapione, non essendo sufficiente a costituire il diritto di proprieta' comune il mero pagamento degli oneri dell'appartamento ripartiti sulla base delle tabelle millesimali.

Concludeva chiedendo la riforma dell'impugnata sentenza con l'accoglimento della domanda proposta in primo grado.

Si costituiva il Condominio di (OMISSIS) e, dopo aver ribadito la sua carenza di legittimazione passiva, deduceva che in effetti il Tribunale gli aveva erroneamente attribuito la proprieta' dell'appartamento oggetto del contendere, che avrebbe invece dovuto essere attribuita ai singoli condomini pro quota, e concludeva chiedendo il rigetto di tutte le domande proposte nei confronti del Condominio stesso.

Si costituivano anche (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), la prima in proprio e quale erede di (OMISSIS) e gli altri solo nella qualita' di eredi del (OMISSIS), i quali eccepivano l'infondatezza dei motivi d'appello, ribadivano le proprie deduzioni e richieste di cui al primo grado e proponevano a loro volta appello incidentale per il mancato accoglimento della domanda di riconoscimento della loro comproprieta' proposta in riconvenzionale davanti al Tribunale.

Si costituivano altresi' (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) le quali eccepivano l'infondatezza del primo motivo d'appello per essere sempre stato certo quale fosse l'appartamento oggetto del contendere e che da sempre, col pieno consenso della societa' appellante, era stato adibito ad abitazione del portiere dello stabile, eccepivano poi la piena opponibilita' della manifestazione di volonta' espressa dalla stessa appellante nel secondo regolamento di condominio, aggiungendo che in ogni caso la proprieta' del bene era stata usucapita.

Si costituivano altresi' (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) che a loro volta instavano per il rigetto del gravame.

Nella contumacia degli altri condomini appellati, la Corte d'Appello di Roma, con la sentenza n. 3976 del 28 settembre 2011, dichiarava che l'appartamento oggetto di causa era di proprieta' comune dei proprietari delle unita' immobiliari costituenti il complesso condominiale in (OMISSIS), in proporzione alle carature millesimali, ordinando al Conservatore di procedere alla relativa trascrizione.

Quanto al primo motivo di appello, con il duale la societa' evidenziava che il Tribunale aveva ravvisato l'identita' dell'appartamento oggetto di causa, con quello invece adibito ad alloggio del portiere nel primo regolamento del 1971, osservava che si trattava di errore irrilevante in quanto l'oggetto del contendere era stato sempre riferito all'individuazione della proprieta' dell'appartamento di cui alla palazzina (OMISSIS) interno (OMISSIS).

In relazione al secondo motivo di appello, concernente la pretesa inopponibilita' all'appellante del secondo regolamento di condominio, in quanto non approvato e sottoscritto da tutti i condomini, rilevava che a seguito dell'impugnazione del primo regolamento di condominio del 1971, sempre predisposto alla societa' originaria unica proprietaria del complesso immobiliare, da parte dei condomini (OMISSIS) e (OMISSIS), venne sottoscritta una transazione con la quale si prevedeva che per effetto di un nuovo regolamento di condominio, allegato alla stessa transazione, l'appartamento oggetto di causa veniva adibito ad alloggio del portiere, senza piu' alcuna riserva di proprieta' in favore della venditrice, come invece avvenuto nel primo regolamento. Il regolamento de quo e' stato approvato all'unanimita' dei presenti nel corso di una successiva assemblea condominiale, ma sebbene non risulti sottoscritto da tutti i condomini ne' trascritto, da allora ha avuto sempre compiuta esecuzione.

Alla luce di tali circostanze, con il trasferimento delle singole unita' immobiliari si e' avuto anche il trasferimento pro quota delle parti comuni, e senza che successivi regolamenti possano avere la possibilita' di costituire, modificare o estinguere alcun diritto soggettivo dei singoli condomini, potendo al piu' avere un'efficacia ricognitiva.

Orbene ad avviso della Corte distrettuale il trasferimento pro quota in favore dei singoli codomini dell'unita' adibita a casa del portiere non e' avvenuta con il regolamento del 1974, in quanto trattandosi di bene rientrante tra quelli comuni ex articolo 1117 c.c., tale trasferimento era avvenuto gia' all'atto della stipula degli atti di compravendita.

Doveva poi ritenersi che gli effetti della transazione intervenuta tra la societa' ed alcuni condomini si ripercuotesse anche a favore degli altri comproprietari.

In ogni caso, anche a voler negare la portata ricognitiva del regolamento del 1974, in ogni caso alla data di proposizione del giudizio di primo grado ed anche alla data di cessazione del servizio di portineria (giugno 1994), erano comunque maturati i tempi per l'usucapione della proprieta' in capo ai singoli condomini.

Quanto al terzo motivo di appello, riteneva effettivamente che andasse corretto il dispositivo della sentenza gravata, occorrendo riconoscere che l'acquisto) della proprieta' del bene era avvenuto da parte dei singoli condomini e non anche ad opera del condominio. Infine, nell'esaminare il quarto motivo di appello, circa l'erroneo accoglimento della domanda avanzata dai condomini intervenuti nel corso del giudizio, richiamava le precedenti argomentazioni in ordine alla validita' ed efficacia del regolamento condominiale del 1974, e reputava che le stesse fossero idonee a sopportare anche la fondatezza della domanda in tal senso proposta, con il conseguente rigetto del motivo di appello.

Per la cassazione della sentenza della corte distrettuale ha proposto ricorso la (OMISSIS) S.r.l., sulla base di un motivo.

(OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno resistito con controricorso.

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), quali eredi di (OMISSIS), e (OMISSIS) hanno resistito con controricorso proponendo ricorso incidentale sulla base di un motivo. Gli altri intimati non hanno svolto difese in questa fase.

Nell'imminenza dell'udienza la ricorrente ha depositato memorie ex articolo 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente rileva la Corte che il ricorso, sebbene relativo all'impugnazione di una sentenza che imponeva la partecipazione al giudizio di tutti i condomini, non risulta essere stato notificato nei confronti di tutti i soggetti che hanno preso parte al precedente giudizio di merito, non essendo stato infatti notificato anche nei confronti di (OMISSIS).

E' bensi' vero che nella specie si versa in un caso di litisconsorzio necessario, anche nel grado di impugnazione, per cui sarebbe indispensabile l'impugnazione della sentenza nei confronti di tutte le parti; con la conseguenza che dovrebbe disporsi, ai sensi dell'articolo 331 c.p.c., l'integrazione del contraddittorio nei confronti dei litisconsorti necessari, a cui il ricorso non e' stato in precedenza notificato.

Senonche', occorre ribadire che il rispetto del diritto fondamentale ad una ragionevole durata del processo (derivante dall'articolo 111 Cost., comma 2 e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti del l'uomo e delle liberta' fondamentali) impone al giudice (ai sensi degli articoli 175 e 127 c.p.c.) di evitare e impedire comportamenti che siano di ostacolo ad una sollecita definizione dello stesso, tra i quali rientrano certamente quelli che si traducono in un inutile dispendio di attivita' processuali e formalita' superflue perche' non giustificate dalla struttura dialettica del processo e, in particolare, dal rispetto effettivo del principio del contraddittorio, espresso dall'articolo 101 c.p.c., da sostanziali garanzie di difesa (articolo 24 Cost.) e dal diritto alla partecipazione al processo in condizioni di parita' (articolo 111 Cost., comma 2) dei soggetti nella cui sfera giuridica l'atto finale e' destinato ad esplicare i suoi effetti (Cass. 17 giugno 2013 n. 15106; Cass. 8 febbraio 2010 n. 2723; Cass., Sez. Un., 3 novembre 2008, n. 26373; Cass. Sez. 3, 7 luglio 2009, n. 15895; Cass., Sez. 3, 19 agosto 2009, n. 18410; Cass., Sez. 3, 23 dicembre 2009, n. 27129).

In applicazione di detto principio, essendo il presente ricorso (per le ragioni che andranno ad esporsi nel prosieguo) prima, facie infondato, appare superflua la fissazione di un termine per l'integrazione del contraddittorio nei confronti delle detta parte, atteso che la concessione di esso si tradurrebbe, oltre che in un aggravio di spese, in un allungamento dei termini per la definizione del giudizio di cassazione senza comportare alcun beneficio per la garanzia dell'effettivita' dei diritti processuali delle parti.

2, Con l'unico motivo del ricorso principale articolato in piu' punti si denunzia l'omessa, contraddittoria ed insufficiente motivazione su fatti decisivi per il giudizio, nonche' la violazione e erronea applicazione della normativa in tema di acquisto e trasferimento di proprieta' immobiliari individuali e condominiali (articoli 922, 934 c.c., articolo 1117 c.c., n. 2, articoli 1325, 1350, 1376, 1418 e 1158 c.c.).

In primo luogo la ricorrente evidenzia che effettivamente la domanda di rilascio avanzata aveva ad oggetto l'appartamento sito nella palazzina (OMISSIS), interno (OMISSIS), che e' immobile distinto da quello ubicato nella palazzina (OMISSIS) ed individuato come interno (OMISSIS).

Il giudice di primo grado aveva in realta' confuso i due appartamenti, i quali nel corso degli anni erano stati adibiti ad alloggio del portiere, in relazione al diverso contenuto dei regolamenti condominiali redatti nel tempo.

Tuttavia, non puo' condividersi l'assunto della Corte distrettuale circa la sostanziale irrilevanza della confusione.

Ed, infatti, la societa' aveva costruito il complesso immobiliare oggetto di causa, divenendo proprietaria di tutte le unita' immobiliari realizzate, e nell'alienare gli appartamenti edificati, essendosi riservata la possibilita' di redigere il regolamento condominiale, aveva provveduto a tanto con regolamento del 1971, regolarmente trascritto, con il quale si prevedeva che fosse adibito a casa del portiere l'immobile ubicato nella palazzina (OMISSIS), del quale pero' se ne riservava proprieta' esclusiva.

Emerge quindi che a tale data era questo l'immobile destinato a casa del portiere e quindi solo a tale appartamento poteva applicarsi la presunzione di comunione di cui all'articolo 1117 c.c..

L'appartamento di cui alla palazzina int. (OMISSIS) era invece rimasto in proprieta' esclusiva della societa' costruttrice, ne' poteva per lo stesso trovare applicazione la previsione di cui all'articolo 1117 c.c..

A seguito della impugnativa del regolamento condominiale del 1971 proposta da alcuni condomini, era intervenuta transazione con la quale la societa' provvedeva a redigere un nuovo regolamento, che individuava come alloggio del portiere, e di proprieta' comune, l'appartamento che e' invece oggetto del presente giudizio, ma tale regolamento era approvato dall'assemblea del 31/1/1975, ma non all'unanimita', ne' risultava essere stato sottoscritto da tutti i condomini, ne' successivamente trascritto.

La conseguenza di tale situazione, a detta della ricorrente, e' che l'immobile e' rimasto di sua proprieta', sebbene gratuitamente concesso in comodato al condominio per l'esercizio del servizio di portierato, cosi' che una volta cessato tale servizio, legittimamente poteva pretenderne il rilascio.

Il trasferimento della proprieta' in favore dei condomini presupponeva, infatti, l'adesione unanime di tutti i condomini.

Inoltre non potrebbe nemmeno invocarsi l'usucapione, in quanto l'utilizzo del bene ad alloggio del portiere si e' avuto solo dopo l'adozione della Delib. Assembleare 31 gennaio 1975, laddove la missiva inoltrata dalla societa' al condominio nel novembre del 1994, con la quale si chiedeva la restituzione dell'immobile, aveva prodotto l'interruzione del termine per usucapire.

La sentenza gravata non si sarebbe attenuta ai principi consolidati della giurisprudenza in terna di individuazione dei beni comuni di cui all'articolo 1117 c.c., senza verificare che l'appartamento oggetto di causa non era adibito a casa del portiere al momento della nascita del condominio.

L'errore commesso ha indotto la corte di merito, altrettanto erroneamente, ad affermare che con gli originari atti di compravendita i condomini avessero acquistato i diritti pro quota anche sull'immobile di cui alla palazzina int. (OMISSIS).

Inoltre sarebbe erronea la decisione dei giudici romani laddove reputano che con l'atto di transazione e con la successiva redazione del nuovo regolamento, gli altri condomini abbiano acquistato la comproprieta' dell'alloggio del portiere, posto che nella transazione avevano agito solo alcuni condomini, e non anche in rappresentanza degli altri, e che il regolamento nuovo, che appunto individuava come casa del portiere l'immobile di cui all'int. (OMISSIS), non era stato approvato dall'unanimita' dei condomini.

Infine appariva altrettanto erronea la decisione di ritenere comunque realizzata l'usucapione, non essendo maturato il termine ventennale all'uopo previsto.

3. Con un unico motivo di ricorso incidentale (OMISSIS), anche in proprio, e (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), quali eredi di (OMISSIS), e (OMISSIS) lamentano che la Corte distrettuale avrebbe omesso di indicare la quota millesimale di loro spettanza sull'appartamento oggetto di causa, il che impedirebbe di poter procedere alla trascrizione della sentenza a loro favorevole.

4. Il ricorso principale e' infondato e deve essere rigettato.

Indubbiamente colgono nel segno le critiche della ricorrente alla decisione gravata nella parte in cui ha ritenuto del tutto irrilevante la corretta identificazione del bene adibito a casa del portiere all'epoca della nascita del condominio, sul presupposto che nel presente giudizio, essendo controversa unicamente la proprieta' dell'immobile di cui all'int. (OMISSIS) della palazzina (OMISSIS), non rilevasse che invece ab origine era diverso l'appartamento adibito a casa del portiere.

Nel caso di specie, come emerge dalla ricostruzione dei fatti compiuta dalla sentenza gravata, e non oggetto sul punto di contestazione, la ricorrente, nella qualita' di costruttrice ed unica proprietaria del complesso immobiliare, nell'alienare le singole unita' immobiliari, dando vita in tal modo al condominio, negli atti di vendita si era riservata il diritto, venendone con cio' delegata, a redigere il regolamento condominiale (facolta' questa della quale, alla luce della giurisprudenza di questa Corte, e' peraltro lecito dubitare; si veda ex multis Cass. n. 7359/1992, per la quale, l'obbligo genericamente assunto nei contratti di vendita delle singole unita' immobiliari di rispettare il regolamento di condominio che contestualmente si incarica il costruttore di predispone, come non vale a conferire a quest'ultimo il potere di redigere un qualsiasi regolamento, cosi' non puo' valere come approvazione di un regolamento allo stato inesistente, in quanto e' solo il concreto richiamo nei singoli atti di acquisto ad un determinato regolamento gia' esistente che consente di ritenere quest'ultimo come facente parte per 'relationem' di ogni singolo atto; conf. Cass. n. 2742/2012; Cass. n. 3140/2005).

Tuttavia nel provvedere a tale attivita', discostandosi dagli impegni presi, individuava come casa del portiere l'immobile ubicato nella palazzina (OMISSIS), int. (OMISSIS), aggiungendo altresi' che se ne riservava la proprieta' esclusiva.

Trattasi pacificamente di immobile diverso per ubicazione e conformazione da quello oggetto di causa, e che in ragione della destinazione in concreto ricevuta, era suscettibile di rientrare nel novero dei beni comuni ex articolo 1117 c.c., n. 2.

Tuttavia proprio la riserva di proprieta' effettuata dalla societa' che contravveniva agli impegni che sarebbero stati presi con i singoli acquirenti, ha determinato la reazione giudiziaria di alcuni condomini, i quali avevano appunto lamentato l'illegittimita' della condotta della costruttrice, che in tal modo veniva a sottrarre alla proprieta' comune un bene che era destinato ad essere tale per la sua destinazione.

Il giudizio a tale scopo intentato e' stato poi definito con la transazione dei 13 febbraio 1974, sottoscritta dai soli condomini attori ( (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS)) e dalla societa', con la quale si dava atto che la stessa aveva predisposto un nuovo regolamento di condominio che differiva dal primo, oltre che per l'esclusione della riserva di proprieta' sul bene adibito ad alloggio del portiere, anche per l'individuazione di una nuova unita' immobiliare avente tale destinazione, e cioe' quella di cui alla palazzina (OMISSIS), int. (OMISSIS), che e' oggetto della domanda della societa'.

Si prevedeva pero' nella stessa transazione che il nuovo regolamento avrebbe sostituito quello preesistente, e che, previa approvazione da parte dei condomini, sarebbe stato poi trascritto a cura della (OMISSIS).

Il regolamento e' stato pero' oggetto solo di una successiva approvazione da parte dell'assemblea del 31 gennaio 1975, assemblea pero' alla quale non avevano preso parte tutti i condomini, ne' risulta che il regolamento sia stato sottoscritto per approvazione da parte dell'intera compagine condominiale, pur avendo poi ricevuto attuazione, sia per quanto attiene alla destinazione dell'immobile oggetto di causa, ad alloggio del portiere, sia per quanto attiene all'individuazione delle quote millesimali (che pero' in questa sede non rileva).

L'errore commesso dalla Corte d'appello risiede pero' nel fatto di avere ritenuto che con gli atti originari fosse stata trasferita la proprieta' dei beni comuni, tra cui anche dei diritti sulla casa del portiere, e che la successiva individuazione ad opera del nuovo regolamento predisposto dalla societa' nel 1974, con il quale si modificava anche l'immobile avente tale destinazione, avesse una portata meramente ricognitiva, potendosi quindi prescindere dalla verifica di quale invece fosse la reale situazione dei beni alla data di nascita del condominio, coincidente con quella della stipula degli atti di alienazione delle unita' immobiliari.

In senso contrario a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, depone la costante giurisprudenza di questa Corte che, nell'interpretare l'articolo 1117 c.c. e proprio con specifico riferimento all'individuazione del bene comune rappresentato dall'alloggio del portiere ha affermato che (cfr. Cass. n. 11195/2010) per stabilire se un'unita' immobiliare e' comune, ai sensi dell'articolo 1117 c.c., n. 2, perche' destinata ad alloggio del portiere, il giudice del merito deve accertare se, all'atto della costituzione del condominio, come conseguenza dell'alienazione dei singoli appartamenti da parte dell'originario proprietario dell'intero fabbricato, vi e' stata tale destinazione, espressamente o di fatto, dovendosi altrimenti escludere la proprieta' comune dei condomini su di essa (in senso conforme si veda anche da ultimo Cass. n. 15929/2015, nonche' Cass. n. 11996/1998 che ha ribadito che per stabilire se un' unita' immobiliare situata in un condominio e' comune, ai sensi dell' articolo 1117 c.c., n. 2, perche' destinata ad alloggio del portiere, il giudice del merito deve accertare se all'atto della costituzione del condominio, come conseguenza dell' alienazione dei singoli appartamenti da parte dell' originario proprietario dell'intero fabbricato, vi e' stata tale destinazione, espressamente o di fatto, altrimenti devesi escludere la proprieta' comune dei condomini su di essa; Cass. n. 3667/1998).

Ne' potrebbe farsi riferimento, come invece sostenuto dai giudici di appello) alla portata lato sensu ricognitiva del successivo regolamento del 1974, in quanto attesa la palese differenza tra il bene inizialmente contemplato nel regolamento del 1971 con quello invece di cui al regolamento adottato all'esito della transazione, deve richiamarsi la regola dettata da Cass. n. 1070/1968, per la quale la presunzione di cui all'articolo 1117 c.c., circa la proprieta' comune delle cose di uso comune e' superabile solo da un titolo idoneo, che non puo' essere costituito da un regolamento di condominio redatto dal costruttore due anni dopo la vendita degli appartamenti.

Ne consegue che l'affermazione della natura comune in base alla previsione di cui all'articolo 1117 c.c., avrebbe potuto riguardare solo il bene che alla data di nascita del condominio era destinato a casa del portiere (e cio' laddove si ritenga priva di efficacia la riserva di proprieta' contenuta nel regolamento condominiale predisposto nel 1971 dalla societa' ricorrente) e non anche il diverso bene immobile oggetto di un'individuazione avvenuta allorche' il condominio era gia' sorto, e che in quanto tale si risolveva nell'attribuzione in favore dei condomini della proprieta' comune di un nuovo bene, per il cui acquisto si palesa la necessita' di un consenso unanime di tutti i condomini interessati.

E peraltro, una volta esclusa la possibilita' di ricondurre l'effetto acquisitivo all'atto di transazione (trattandosi di controversia che era stata intentata solo da alcuni condomini, e senza quindi impegnare anche i condomini che non avevano preso parte al giudizio, ed essendosi peraltro prevista nella transazione la necessita' di una successiva approvazione da parte degli altri comproprietari), l'individuazione in un regolamento condominiale di un bene comune, diverso da quelli aventi tale caratteristica al momento della nascita del condominio, costituisce chiaramente una previsione regolamentare di natura contrattuale, per la cui validita' si richiede l'approvazione unanime da parte di tutti i condomini.

Ed, infatti, cosi' come autorevolmente affermato dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 943 del 1999, le clausole dei regolamenti condominiali predisposti dall'originario proprietario dell'edificio condominiale ed allegati ai contratti di acquisto delle singole unita' immobiliari, nonche' quelle dei regolamenti condominiali formati con il consenso unanime di tutti i condomini, hanno natura contrattuale soltanto qualora si tratti di clausole limitatrici dei diritti dei condomini sulle proprieta' esclusive o comuni ovvero attributive ad alcuni condomini di maggiori diritti rispetto agli altri, mentre, qualora si limitino a disciplinare l'uso dei beni comuni, hanno natura regolamentare. Ne consegue che, mentre le clausole di natura contrattuale possono essere modificate soltanto dall'unanimita' dei condomini e non da una deliberazione assembleare maggioritaria, avendo la modificazione la medesima natura contrattuale, le clausole di natura regolamentare sono modificabili anche da una deliberazione adottata con la maggioranza prescritta dall'articolo 1136 c.c., comma 2.

Appare al Collegio che anche la previsione regolamentare per effetto della quale venga ad individuarsi un bene comune (nel caso di specie in sostituzione di uno preesistente, se non addirittura con carattere di novita' ' ove si opini nel senso della validita' della riserva di proprieta' esclusiva in favore della ricorrente, di quello che, nel regolamento del 1971, era individuato come alloggio del portiere) abbia chiaramente natura contrattuale, la cui efficacia presuppone il consenso unanime di tutti i condomini (per la necessita' di una manifestazione unanime dei condomini per il compimento di atti che estendano l'ambito della proprieta' comune, si veda Cass. n. 21826/2013, nella quale si sottolinea come l'accrescimento del diritto di comproprieta', comporta anche la proporzionale assunzione degli obblighi e degli oneri ad esso correlati).

Ne', tenuto conto della particolare natura della previsione regolamentare in esame, puo' ritenersi idonea una delibera assunta a maggioranza sia pure qualificata da parte dell'assemblea.

Questa, infatti (come affermato da Cass. 29 agosto 1997 n. 8246), puo' deliberare, con le prescritte maggioranze, solo sulle questioni che riguardano parti (gia') comuni dell'edificio o il Condominio nel suo complesso, oppure sulle liti attive e passive che, esorbitando dalle attribuzioni istituzionali dell'amministratore, riguardino pur sempre la tutela dei diritti dei condomini su tali parti, ma non anche sulle questioni concernenti l'esistenza, il contenuto o l'estensione dei diritti spettanti ai condomini in virtu' dei rispettivi acquisti, diritti che restano nell'esclusiva disponibilita' dei titolari (v. Cass. 8 agosto 1979 n. 4637). In tal senso si veda anche Cass. n. 1314/2004 secondo cui, in linea con quanto sinora esposto, le clausole del regolamento condominiale che incidono sui diritti immobiliari dei condomini, sulle loro proprieta' esclusive o sulle parti comuni, hanno natura contrattuale e, concernendo diritti immobiliari, per esse deve ritenersi imposta la forma scritta 'ad substantiam', cosicche' va esclusa la possibilita' di una loro approvazione mediante comportamenti concludenti dei condomini, quale la mancata contestazione della delibera condominiale che le abbia approvate da parte del condomino assente alla assemblea che ha adottato tale atto.

Deve pertanto ribadirsi il principio anche di recente riaffermato (cfr. Cass. n. 5657/2015) per il quale in tema di condominio, non rientra nei poteri dell'assemblea la deliberazione che determini a maggioranza l'ambito dei beni comuni e delle proprieta' esclusive, potendo tale previsione essere inserita soltanto in un (valido) regolamento contrattuale, approvato all'unanimita' (Cass. 18 maggio 2011 n. 10929). Ne consegue che, una volta esclusa la possibilita' di individuare nell'appartamento oggetto di causa un bene ab origine comune, emergendo la prova che in realta' l'alloggio del portiere fosse all'inizio un'altra unita' immobiliare, necessitava l'approvazione unanime dei condomini affinche' si producesse l'effetto acquisitivo riconducibile alla previsione regolamentare contenuta nel nuovo regolamento predisposto nel 1974 da parte della venditrice.

4.1 Tuttavia la sentenza gravata ha in ogni caso escluso la fondatezza della domanda ritenendo che fosse comunque maturata l'usucapione in favore dei singoli condomini, in ragione dell'uso ventennale del cespite come casa del portiere, uso ritenuto idoneo a configurare l'esercizio di un possesso ad usucapionem, e cio' sia in relazione alla data di introduzione del giudizio che alla precedente data di cessazione del servizio di portineria (giugno 1994).

Tale affermazione, che implica un accertamento in fatto, insindacabile in questa sede, circa l'esercizio di un possesso da parte dei singoli condomini, protrattosi, ad avviso del Collegio, e come opinato dalla Corte distrettuale anche una volta cessato il servizio di portineria, avendo i condomini concesso in locazione l'alloggio alla ex portiera, tramite una condotta che costituisce indubbiamente una manifestazione di esercizio del possesso, risulta pero' contrastata dalla societa' ricorrente.

Si sostiene, infatti, in ricorso che l'utilizzo come casa del portiere sarebbe successivo alla Delib. assembleare con la quale, sebbene a maggioranza, era stato approvato il nuovo regolamento del 1974.

Pertanto l'inizio del possesso risalirebbe alla data del 31 gennaio 1975, con la conseguenza che il decorso del ventennio utile ad usucapire sarebbe stato interrotto dalla societa' mediante l'invio della missiva del 7 novembre 1994, con la quale si richiedeva all'amministratore del condominio la riconsegna dell'appartamento, missiva cui ha fatto seguito l'introduzione del presente giudizio solo con la successiva citazione del 7 aprile 1995.

Orbene, e ribadito che l'accertamento in fatto circa l'esercizio del possesso da parte dei singoli condomini sull'immobile oggetto di causa non appare seriamente contestato dalla ricorrente, stando proprio alle date, cosi' come indicate nel motivo di ricorso, si palesa l'infondatezza della tesi secondo cui non sarebbe maturato il ventennio utile ad usucapire.

Ed, infatti, anche a voler prendere come data iniziale del possesso utile ad usucapire quella della delibera assembleare del 31 gennaio 1975, non puo' attribuirsi efficacia interruttiva alla missiva del novembre del 1994, cosi' che alla data della proposizione della domanda di rilascio del bene, che viceversa costituisce atto interruttivo, il ventennio era gia' maturato. In tal senso deve rilevarsi che, anche a voler sorvolare circa l'idoneita' a produrre l'interruzione del termine di cui all'articolo 1158 c.c., di un atto indirizzato al condominio, e non ai singoli condomini in favore dei quali e' destinata a maturare l'usucapione, costituisce principio assolutamente pacifico nella giurisprudenza di questa Corte quello per il quale (cfr. Cass. n. 16234/2011) poiche', con il rinvio fatto dall'articolo 1165 c.c., all'articolo 2943 c.c., risultano tassativamente elencati gli atti interruttivi del possesso, non e' consentito attribuire efficacia interruttiva ad atti diversi da quelli stabiliti dalla legge, con la conseguenza che non puo' riconoscersi tale efficacia se non ad atti che comportino, per il possessore, la perdita materiale del potere di fatto sulla cosa, ovvero ad atti giudiziali diretti ad ottenere 'ope iudicis' la privazione del possesso nei confronti del possessore usucapiente.

Per l'effetto, si e' precisato che (Cass. n. 15199/2011) gli atti di diffida e di messa in mora sono idonei ad interrompere la prescrizione dei diritti di obbligazione, ma non anche il termine per usucapire, potendosi esercitare il possesso anche in aperto e dichiarato contrasto con la volonta' del titolare del diritto reale (conf. Cass. 16861 /2013).

Ne discende pertanto che, anche ad avere riguardo alla scansione cronologica degli eventi, cosi' come rappresentata in ricorso, alla data di introduzione del giudizio era maturato il ventennio, con il conseguente acquisto a titolo originario della proprieta' in capo ai singoli condomini. Ne deriva pertanto che il ricorso principale debba essere rigettato.

5. Il ricorso incidentale va invece dichiarato inammissibile in quanto il motivo non correda nemmeno il vizio lamentato ad una delle ipotesi di cui all'articolo 360 c.p.c..

Deve infatti ritenersi che attesa la natura di giudizio a critica vincolata del ricorso in cassazione, l'assenza di una chiara individuazione di una delle ipotesi riconducibili ad una delle previsioni di cui alla norma in esame, e senza quindi parametrare la critica anche solo implicitamente ad alcuna delle ipotesi contemplate dal legislatore, comporti la declaratoria di inammissibilita' del motivo.

6. Le spese seguono la soccombenza, e vanno pertanto poste a carico della societa' ricorrente, come liquidate in dispositivo.

Nulla a disporre per le spese nei confronti degli intimati che non hanno svolto difese in questa sede.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale, dichiara inammissibile il ricorso incidentale e condanna la ricorrente al rimborso delle spese di lite in favore dei controricorrenti che liquida per (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) in Euro 3.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 13 % sui compensi ed accessori come per legge, e per (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) in Euro 3.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 13 % sui compensi ed accessori come per legge

Valore confessorio delle dichiarazioni di scienza

Nel contenuto complessivo di una proposta transattiva o di una transazione può distinguersi anche un momento accertativo della situazione di fatto preesistente, e in tal caso le relative dichiarazioni di scienza hanno valore confessorio, a condizione, tuttavia, che esse abbiano per oggetto la ricognizione di situazioni fattuali o di situazioni giuridiche considerate, però, "sub specie facti" (quali un preesistente negozio, un contratto, una promessa ecc.), e non già valutazioni giuridiche. (Nella fattispecie, la S.C. ha ritenuto che costituisse, appunto, una valutazione giuridica l'implicazione della
responsabilità precontrattuale dell'autore della proposta transattiva e dell'entità del relativo danno).
Cass. civ. Sez. I, 13-10-2005, n. 19883

QUANDO DEVE ESSERE EMESSA LA FATTURA?


La fattura va emessa alla data dell’incasso del compenso (saldo o acconto).
La fattura, come documento valido ai fini IVA, non va confusa con la fattura pro-forma, che non comporta addebito di IVA, e che costituisce solo un pro-memoria al cliente. Questo tipo di documento è stato ammesso per evitare che il professionista emetta fattura e debba anticipare l’IVA quando il pagamento avviene qualche mese dopo l’emissione della fattura.
E’ importante ricordare che, se il cliente paga un acconto, esso va fatturato.
L’importanza di questa sottolineatura si spiega con la rilevanza, ai fini IVA e reddituali, di un acconto, mentre rimane irrilevante il “fondo spese”, che con la necessità di provare documentalmente tali circostanze in caso di verifica.
In caso di pagamento rateale la fatturazione avverrà in questo modo:
Compenso pattuito come da preventivo: euro 1.000, pagamento in tre rate.
All’incasso di ogni rata l’avvocato emetterà la fattura di Euro 333,33, oltre a C.P.A. ed IVA.

Acconto compenso come da incarico del….               333,33
C.P.A.                                                                     13,33
Imponibile                                                              346,66
IVA                                                                          72,80

Totale fattura                                                        419,46

Formula RECLAMO AVVERSO DECRETO GIUDICE DELL’ESECUZIONE

RECLAMO AVVERSO DECRETO GIUDICE DELL’ESECUZIONE OVVERO AVVERSO ATTI DEL PROFESSIONISTA DELEGATO (art. 534-ter c.p.c.)

TRIBUNALE DI ............
GIUDICE DELL'ESECUZIONE

RICORSO EX ART. 534-TER C.P.C.
NELLA PROCEDURA ESECUTIVA N. ..................... R.G.E.
promossa da:
...................................................
CREDITORE PIGNORANTE

CONTRO
....................................................
DEBITORE ESECUTATO

AVVERSO
il decreto del Giudice dell'Esecuzione emesso il ........................
oppure
avverso l'atto di ..................... emesso dal dott.

specificare il professionista delegato

delegato alla vendita del

indicare il bene

pignorato nella procedura esecutiva n. .................. del ........................


Ill.mo Sig. Giudice dell'Esecuzione,
l'Avv. ..............., con studio in ........................ via ....................., n. ....................., difensore di fiducia di ............, giusta procura in calce / a margine del presente atto

PREMESSO
- che con decreto emesso in data ........................ la S.V. Ill.ma ha risolto le difficoltà insorte nel corso della vendita segnalate dal dott. ............... all'uopo delegato, disponendo che ..................
oppure
- che il dott.

professionista delegato

nel corso della vendita dalla S.V. Ill.ma delegata ha .....................;
- che tale provvedimento è lesivo del proprio interesse in quanto .....................;
tutto ciò premesso

PROPONE RECLAMO
avverso il predetto atto e

CHIEDE
alla S.V. Ill.ma di voler ....................................
Chiede, altresì, ricorrendo i seguenti gravi motivi: ........................ la sospensione delle operazioni di vendita.

........................ lì ..................
Avv. ..................
Depositato in cancelleria il .....................
Firma del cancelliere




[1]     Oppure: dell’atto …...........

NOTA DI DEPOSITO RICORSO PER CASSAZIONE

NOTA DI DEPOSITO RICORSO PER CASSAZIONE (artt. 369 c.p.c.; 123 bis, 134, 134 bis, 135, 137 e 144 quater disp. att. c.p.c.)
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
NOTA DI DEPOSITO
Il sottoscritto avv........................, con domicilio in..............., via.............................., difensore del sig..................... nel ricorso proposto dal sig.....................contro il sig........................ depositato presso la cancellerai della Corte di Cassazione in data..................e recante il n.........R.G.C., avverso la sentenza del............................................. emessa in data........................
deposita i seguenti atti
1).................................;
2).................................;
... [continua]
Roma,...........................
Firma dell’avvocato



Esame avvocato 2015 - Atto civile - Cassazione sentenza n. 180 del 2013

Cassazione sentenza n. 180 del 2013
Esame avvocato 2015 - Atto civile -

OMISSIS

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

La s.p.a. U. Banca (attualmente S.P.A. U. Banca) ha richiesto decreto ingiuntivo nei confronti della propria correntista s.r.l. C.e del fideiussore P.A. per il saldo passivo del conto corrente acceso dalla società presso la banca ricorrente.

Entrambi gli ingiunti hanno proposto opposizione avverso il provvedimento monitorio fondandola esclusivamente sull'eccezione d'incompetenza per territorio del giudice adito, indicando entrambi come giudice competente quello di Roma, quale giudice del luogo ove era ubicata la sede legale della società nonchè di residenza dei fideiussore. Il Tribunale di Ravenna ha accolto, parzialmente l'opposizione, declinando la propria competenza esclusivamente con riferimento alla posizione del fideiussore, sulla base delle seguenti argomentazioni:

a) il contratto di conto corrente contiene una clausola che indica nel Tribunale di Ravenna il foro convenzionalmente stabilito dalle parti ex art. 28 cod. proc. civ.;

b) il fideiussore non ha mai sottoscritto il contratto di conto corrente che contiene la clausola in questione;

c) non può essere applicato l'art. 33 cod. proc. civ., ovvero la norma che dispone la modificazione delle regole sulla competenza per ragioni di connessione, nell'ipotesi di cumulo soggettivo di domande, in quanto, ancorchè tale regola processuale operi anche nell'ipotesi in cui le due domande siano proposte con ricorso per ingiunzione, è necessario che il giudice territorialmente competente sia stato prescelto sulla base di uno dei criteri legali previsti dagli artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ. e non per determinazione convenzionale, non corrispondente ad alcuna delle opzioni previste dalle norme processuali relative all'individuazione del foro competente nei rapporti obbligatori;

d) non può trovare applicazione l'art. 31 cod. proc. civ., relativo alla proponibilità, in deroga ai criteri legali regolanti la competenza territoriale, della causa accessoria davanti al giudice della causa principale, sia perchè l'operatività della deroga richiede che la domanda principale e quella accessoria siano rivolte verso la stessa persona sia perchè si tratta di una norma eccezionale che non può essere applicata nel caso in cui il foro della causa principale sia stato convenzionalmente stabilito.

Avverso tale provvedimento ha proposto regolamento di competenza la S.P.A. U. affidandosi ai seguenti motivi:

- in primo luogo viene contestata l'inapplicabilità dell'art. 31 cod. proc. civ. sul rilievo, determinante ai fini della competenza territoriale, della natura giuridica accessoria della fideiussione rispetto al rapporto principale, derivante dal regime codicistico di tale obbligazione di garanzia e dall'ampiezza dell'impegno negoziale sottoscritto dalla P. con il quale si è vincolata a garantire integralmente il contratto di conto corrente fino all'importo di 120.000 Euro, conformemente alle condizioni contrattuali vincolanti il correntista ("per l'adempimento di obbligazioni verso codesta Banca dipendenti da operazioni bancarie di qualsiasi natura, già consentite o che venissero in seguito consentite al predetto nominativo o a chi gli fosse subentrato"). La conferma del collegamento indissolubile tra i due rapporti è, altresì, desumibile dalla stessa clausola derogativa della competenza, nella quale viene specificato che tale indicazione convenzionale debba intendersi riferita "ad ogni eventuale controversia comunque dipendente dal contratto o collegata con il medesimo". Tale inscindibile legame con l'obbligazione principale ne determina l'estensione automatica anche alla fideiussione, tenuto conto che nell'ipotesi speculare, è consentito al garantito convenire il garante ai sensi degli artt. 32 e 106 cod. proc. civ. davanti al giudice della causa principale.

- Infine si rileva l'inapplicabilità al fideiussore del foro del consumatore, in quanto l'obbligazione di garanzia non accede ad un contratto di consumo ma ad un contratto di conto corrente stipulato non con una persona fisica ed al fine di esercitare un'attività d'impresa.

- Il Procuratore generale, nella propria requisitoria scritta ha chiesto la dichiarazione della competenza del Tribunale di Ravenna.

- L'obbligazione del fideiussore deriva la propria validità ed efficacia dall'obbligazione principale (art. 1939 cod. civ.) e non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, nè può essere prestata a condizioni più onerose di quelle del contratto che ha ad oggetto il rapporto principale, estendendosi tuttavia a tutti gli accessori del debito garantito. Uno degli elementi di tipicità del contratto di fideiussione consiste, di conseguenza, nella mancanza di autonomia dell'obbligazione di garanzia assunta mediante questo modello legale e nell'inscindibilità del legame con l'obbligazione principale, sotto i profili, già evidenziati, della vigenza e validità del vincolo, dell'omogeneità del regime negoziale e legale (le eccezioni opponibili dal debitore principale al creditore garantito, sono estese al fideiussore ai sensi dell'art. 1945 cod. civ.), della coincidenza dell'oggetto, anche se ai sensi del novellato art. 1938 cod. civ., con l'indicazione dell'importo massimo garantito. La mancanza di autonomia costituisce, infatti, l'elemento che distingue il negozio fideiussorio, assoggettato al regime legale tipico, previsto dalle norme codicistiche, dal contratto autonomo di garanzia che invece rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 1322 c.c., comma 2, (S.U. n. 3947 del 2010) e che si caratterizza per la legittimità dell'escussione della garanzia, senza la preventiva valutazione della validità e vigenza del rapporto principale. Ne consegue che l'accessorietà costituisce non solo uno degli elementi tipici del contratto fideiussorio ma anche il carattere distintivo di questo negozio rispetto a nuove forme contrattuali, fondate sull'autonomia e la tendenziale impermeabilità del rapporto di garanzia con quello principale.

- Tale carattere tipico dell'accessorietà, trasferito sul piano processuale, costituisce uno dei criteri derogativi delle regole generali in tema di competenza per territorio nei rapporti obbligatori, favorendo il legislatore in tale ipotesi la soluzione del simultaneus processus. (art. 31 cod. proc. civ.). La regola, generalmente applicabile per ogni obbligazione di natura accessoria (interessi, maggior danno ex art. 1224 cod. civ. etc;) ha una peculiare ragion d'essere nell'obbligazione fideiussoria che deriva la propria vincolatività ed efficacia dal rapporto principale. La giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto espressamente il rilievo dell'accessorietà nell'obbligazione fideiussoria proprio al fine di riconoscere la connessione tra la causa relativa al rapporto principale e quella riguardante il contratto di garanzia, allo specifico fine di individuare un unico foro per entrambe.

L'orientamento sopraindicato si è affermato prevalentemente in controversie caratterizzate dal quesito relativo all'applicabilità della tutela consumeristica al contratto di fideiussione a partire dalla previsione cogente del foro inderogabile del consumatore (Cass. 10127 del 2001; 10107 del 2005; 13643 del 2006; e con riferimento in generale all'applicabilità della tutela consumeristica, Cass. 25212 del 2011). La Corte ha costantemente stabilito che la prevalenza del foro del consumatore nel rapporto di garanzia rispetto a quello convenzionalmente stabilito nel contratto di fideiussione, dipende dalla qualità soggettiva del contraente garantito nel rapporto principale, proprio in virtù del nesso inscindibile tra i due rapporti e a causa della accessorietà e mancanza di autonomia dell'obbligazione fideiussoria, così superando una delle ragioni d'inapplicabilità sostenute nel provvedimento impugnato, ovvero quella relativa alla non operatività dei criteri derogativi della competenza previsti agli artt. 31 e 33 cod. proc. civ., nell'ipotesi del foro convenzionalmente stabilito. Attraverso il rilievo primario dell'accessorietà è facilmente superabile, quanto meno nell'ambito del rapporto fideiussorio, il risalente orientamento di legittimità che richiedeva per l'applicazione delle norme derogative degli ordinari criteri della competenza, ai sensi dell'art. 31 e 33 cod. proc. civ., l'identità dei soggetti processuali, (Cass. 2614 del 1962; 3496 del 1983; 9158 del 1987, le ultime due, però, riguardanti il rapporto tra sezione specializzata e tribunale ordinario e non la deroga dei criteri ordinari di determinazione della competenza territoriale). Peraltro, deve essere sottolineato che nella specie, la norma derogativa della competenza applicabile è l'art. 31 cod. proc. civ. e non l'art. 33 cod. proc. civ., in quanto il vincolo di accessorietà si pone in relazione di specialità rispetto al genus della connessione per oggetto e titolo regolata dall'art. 33 cod. proc. civ.. Infine, gli effetti dell'accessorietà, sull'adozione di un unico foro che garantisca il simultaneus processus per il rapporto principale e quello fideiussorio, sono stati evidenziati nella giurisprudenza di legittimità anche in ordine a controversie non caratterizzate dalla richiesta di applicazione del foro del consumatore. Nell'ordinanza n. 4757 del 2005, in una fattispecie del tutto omologa a quella dedotta nel presente giudizio, la Corte ha stabilito che in tema di competenza per territorio il foro convenzionalmente stabilito dalle parti nel contratto principale (di leasing) si applica anche al contratto di fideiussione, "atteso che lo stretto legame esistente con l'obbligazione principale ed il rischio che, in caso di separazione dei giudizi, si formino due diversi giudicati in relazione ad un giudizio sostanzialmente unico". - Deve, pertanto, concludersi dichiarando la competenza del Tribunale di Ravenna anche per l'obbligazione fideiussoria, non rilevando la mancata espressa sottoscrizione della clausola di determinazione convenzionale della competenza contenuta nel contratto principale da parte del fideiussore, essendo risolutivo il nesso inscindibile tra i due contratti dovuto alla natura accessoria e non autonoma dell'obbligazione fideiussoria.

P.Q.M.

- La Corte, cassa il provvedimento impugnato e dichiara la competenza del Tribunale di Ravenna.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 settembre 2012.

Depositato in Cancelleria il 7 gennaio 2013

FORMULA OPPOSIZIONE ALLA RICHIESTA DI ARCHIVIAZIONE

Di seguito modello di opposizione alla richiesta di archiviazione nel processo penale e contestuale richiesta di prosecuzione delle indagini.

TRIBUNALE DI ...

Ufficio del Giudice per le Indagini Preliminari

ATTO DI OPPOSIZIONE ALLA RICHIESTA

DI ARCHIVIAZIONE E RICHIESTA DI PROSECUZIONE

DELLE INDAGINI

Ill.mo Sig. Giudice per le Indagini Preliminari,

il sottoscritto Avv. Tizio, con Studio in ... difensore della persona offesa dal reato _____________ nel procedimento penale n. ______________ RGNR / Mod. a carico di __________ come da mandato in calce del presente atto, fa presente quanto segue.

La persona offesa ha presentato denuncia – querela per _________________ ___________________________________________

Il procedimento veniva rubricato al R.G. notizie di reato n. ___________ e veniva assegnato al Dr. ____________

Con atto notificato alla persona offesa il _______________ il Pubblico Ministero ha formulato richiesta di archiviazione.

Poiché tale richiesta appare ingiusta, ingiustificata e illegittima, con la presente si propone formale

OPPOSIZIONE ALL’ARCHIVIAZIONE PER I SEGUENTI

MOTIVI

Il pubblico ministero ha formulato nel presente procedimento richiesta di archiviazione nei confronti dell’indagato sulla base della segunete motivazione: ___________________. Tale conclusione così come motivata, appare censurabile sia per ciò che attiene alle questioni processuali, sia per quelle di merito. _____(Esporre i motivi giuridici che dovrebbero portare ad una prosecuzione delle indagini o alla formulazione coatta dell’imputazione. Unire a queste motivazioni tutte le risultanze fattuali da approfondire, o semplicemente non adeguatamente considerate, che porterebbero l’indagine ad un diverso esito. NB: E' fondamentale chiedere la prosecuzione delle indagini preliminari indicando, a pena di inammissibilità, l’oggetto della investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova)___.
Alla luce di queste ulteriori indagini emergerebbe un quadro probatorio inequivocabile dell’accaduto, che già al momento, comunque, è sufficientemente indicativo della penale responsabilità dell’indagato.

Sta di fatto che la Procura ha svolto indagini solo parziali essendosi limitata _____________________________

Nel caso di specie è necessaria la prosecuzione delle indagini preliminari per il compimento di una indagine suppletiva e ciò perchè _____________

L’indagine suppletiva dovrebbe orientarsi verso l’audizione dei testimoni ____________________ che potranno riferire su ___________________ nonchè sulle seguenti ulteriori attività d'indagine: (illustrare i contenuti della possibile indagine suppletiva come ad esempio l'acquisizione di documenti, l'espletamento di perizie etc.)_________________

Per quanto sopra esposto

SI CHIEDE

che il Giudice per le indagini preliminari voglia ordinare la prosecuzione delle indagini preliminari indicando al Pubblico Ministero le ulteriori indagini da eseguire ed il termine per il compimento di esse. In particolare si chiede che al Pubblico Ministero venga indicato di svolgere una investigazione suppletiva anche attraverso:
a) l’interrogatorio di ________ in relazione ai fatti dedotti nella querela;
b) L’audizione dei testi __________ sulle seguenti circostanze di fatto ___________;
c) L'audizione delle persone offese ________________;
d) L’acquisizione della documentazione relativa a _______________;
e) La disposizione di perizia per accertare ______________;

Si chiede infine che la S.V. Ill.ma Voglia, ai sensi dell'art. 410 c.p.p., fissare udienza di comparizione delle parti in Camera di consiglio per la discussione.

Si produce richiesta di archiviazione notificata con la relativa busta; ___ indicare eventuali altri documenti___.

firma